Introduction
Sûreté : institution du droit civil et du droit commercial qui garantit l’exécution future d’une dette de somme d’argent à terme.
Garanties : à côté des sûretés, au sens strict, il existe bien d’autres institutions juridiques qui remplissent une fonction équivalente de garantie de paiement des créances.
• Certaines appartiennent au
droit commun des obligations. Ex. : résolution pour inexécution (art. 1184), promesses de porte fort (art. 1120), constitut
, obligations indivisibles (art. 1217 et s.),
in solidum, solidaires (art. 1200 et s.), compensation, délégation imparfaite de créance (art. 1275), actions directes.
• D’autres intéressent le
droit des biens : propriété réservée ou transmise à titre fiduciaire. Ex. : clause de réserve de propriété, opérations de crédit-bail
, pacte de réméré
(vente avec faculté de rachat, art. 1659 à 1674), portage
d’actions, pension-livrée
, couverture des opérations en bourse
.
• D’autres relèvent du
droit des contrats spéciaux : v. les conventions de ducroire, certaines formes de conventions de location-vente
et d’opérations d’affacturage, et, surtout, les opérations d’assurance-crédit
(l’assureur prend en charge le risque d’inexécution par le débiteur de son obligation de remboursement, voire son insolvabilité, contre le paiement d’une prime généralement versée par le créancier) ou d’assurance décès-invalidité (désignant le prêteur comme bénéficiaire), la prime étant à la charge du débiteur ; enfin les garanties financières que certains professionnels
, disposant de fonds appartenant à leurs clients, doivent nécessairement fournir.
• D’autres, enfin, s’inscrivent dans le cadre de l’activité spécifique de certains groupements, sociétés de caution mutuelle, sociétés ou associations gérant des fonds de garantie.
Il existe aussi des
garanties indirectes de paiement qui présentent un caractère strictement
négatif (appelées parfois
« sûretés négatives ») : engagements souscrits par un débiteur, à la demande et sous le contrôle du créancier, de ne pas réaliser certains actes de nature à entraîner son insolvabilité, et donc de compromettre le droit de gage général du créancier (art. 2284 et 2285), ou d’amoindrir l’efficacité de sûretés qu’il a déjà constituées ; ce peut être, par exemple, la conclusion d’une clause d’inaliénabilité d’un bien composant son patrimoine, l’engagement de ne pas consentir de nouvelles sûretés au profit d’autres créanciers, l’engagement de renseigner périodiquement le créancier de l’évolution de son patrimoine ou encore l’obligation de domicilier ses revenus chez le banquier du créancier. La sanction du non-respect de ces engagements va consister dans la déchéance du terme du prêt consenti au débiteur, voire la résolution de ce prêt, ou encore la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle du débiteur. Les
voies d’exécution, avec la saisie-attribution
et la saisie conservatoire
des créances (art. L. 211-1 à L. 211-5 et L. 523-1 et L. 523-2 C. pr. exéc., anc. loi 9 juill. 1991, art. 42 et s. et 75), offrent également des formes de garantie au profit des créanciers munis de titres exécutoires ou disposant d’une autorisation judiciaire.
Les sûretés confortent le droit des obligations.
• En remédiant à l’inefficacité ou l’incertitude des moyens d’exécution forcée des obligations souscrites par un débiteur, le droit des sûretés révèle, certes, les insuffisances du droit des obligations.
• Mais, en suscitant la confiance, il favorise le crédit ; le droit des sûretés est alors un facteur de multiplication des relations contractuelles et le droit des obligations s’en trouve renforcé.
A – La division classique est celle des sûretés personnelles et des sûretés réelles
• Les sûretés personnelles consistent dans l’adjonction au débiteur principal d’un ou plusieurs autres débiteurs pour une ou la même dette.
• Les sûretés réelles consistent dans l’affectation spéciale d’un ou de plusieurs biens appartenant généralement au débiteur au paiement de la dette.
La qualification de la sûreté dépend ainsi de la nature du droit conféré au créancier : droit de créance, la sûreté est dite personnelle ; droit réel accessoire, la sûreté est dite réelle.
1. Avantages conférés aux titulaires des sûretés
Rappel : le créancier chirographaire, c’est-à-dire démuni de sûreté a, selon l’article 2284 (2092 anc.), un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur ; seul lui revient le droit de saisir un bien quelconque présent ou à venir du patrimoine du débiteur, s’il n’est pas payé à l’échéance.
• Les bénéficiaires de sûretés personnelles restent créanciers chirographaires, mais disposent, en supplément, d’un gage général sur un (ou plusieurs) patrimoine(s) autre(s) que celui de leur débiteur.
• Les
bénéficiaires de sûretés réelles, en plus de leur droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur, disposent d’un droit réel accessoire sur un (ou plusieurs) bien(s) de celui-ci (ou d’un tiers constituant) ; ce droit réel est, le plus souvent, assorti à leur profit du double droit de préférence et de suite
.
2. Les difficultés de qualification de certaines sûretés
• Exemple de la garantie intitulée jusqu’à l’arrêt rendu par la chambre mixte du 2 décembre 2005 : « cautionnement réel ». Un tiers intervient pour garantir la dette du débiteur principal, en affectant un (ou plusieurs) de ses biens, soit un meuble en le donnant en gage ou en nantissement, soit un immeuble en consentant une hypothèque.
Selon les circonstances, le tiers peut s’engager personnellement à la mesure de la valeur du bien donné en garantie ou ne s’engager que propter rem, c’est-à-dire à raison de la chose même : le régime de cette sûreté consentie pour autrui en dépend.
Cependant, désormais, selon l’arrêt précité :
une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquera aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui ; elle ne présumera pas en outre l’existence d’un cautionnement ; celui-ci devra donc être expressément convenu comme tel. De même, selon le nouvel art. 2334 (issu Ord. 23 mars 2006 relative aux sûretés et mod. l’art. 2077 en ce sens) : lorsque le gage a été consenti par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie.
Toutefois, il faudra tenir compte, en présence d’une procédure collective ouverte contre le débiteur principal, de l’assimilation du « cautionnement réel » constitué par une personne physique et du cautionnement personnel (Ord. 18 déc. 2008). Ceci a pour conséquence que le régime juridique de la sûreté réelle pour autrui semble osciller entre l’application du régime du cautionnement personnel et celle du régime des sûretés réelles
•
Exemple du nantissement de créance : le bien donné en nantissement par le débiteur à son créancier est une créance qu’il détient contre un tiers ; le créancier obtient alors des droits qu’il tire de son nantissement et qu’il pourra éventuellement faire valoir auprès d’un tiers (le débiteur de la créance donnée en garantie).
B – Une division des sûretés peut également s’opérer à partir de leur source : légale, conventionnelle
ou judiciaire
Mais cette distinction vaut surtout pour les sûretés réelles, les sûretés personnelles étant, nécessairement, conventionnelles (v.
➜).
Il paraissait, cependant, se dessiner un régime particulier de ces garanties, certes conventionnelles mais rendues obligatoires par la loi, désignées de ce fait, habituellement, par les termes trompeurs de « garanties légales » (ex. : en matière de cautionnement solidaire délivré sur le fondement de l’art. L. 131-6 CCH dans le cadre des garanties d’achèvement des contrats de construction des maisons individuelles, des décisions récentes ont refusé au garant le bénéfice de son action récursoire considérant qu’il avait exécuté une obligation personnelle).
NB : selon une proposition doctrinale récente, il pourrait être intéressant de distinguer, notamment sur le plan économique, les sûretés monovalentes des sûretés polyvalentes :
• les sûretés monovalentes ne peuvent garantir que les créances pour la garantie desquelles elles ont été instituées. Ex. : les privilèges, celui du vendeur d’immeuble, du vendeur de fonds de commerce…, le gage automobile ;
• les sûretés polyvalentes peuvent garantir n’importe quelle créance ; la sûreté (certes accessoire à la créance) peut n’avoir aucun lien économique avec celle-ci. Ex. : les « grandes » sûretés : le cautionnement, le gage, le nantissement et l’hypothèque.
IV –
Caractères des sûretés
A – L’existence d’un lien juridique nécessaire entre la sûreté et la créance garantie
Ainsi dans le cadre des
sûretés personnelles l’engagement du garant vient s’ajouter à celui du débiteur en restant, en principe,
sous sa dépendance, en ce sens que l’engagement du garant est assujetti normalement aux vicissitudes frappant l’engagement principal tout au long de la vie de ce dernier ; les obligations du garant sont en outre le plus souvent
subsidiaires au regard des obligations du débiteur dit « principal », en ce sens que l’engagement du garant est, normalement, un engagement de « second rang » ne devant être appelé à être exécuté que si le débiteur principal est défaillant (v. cependant la nature et le régime particuliers de la garantie « à première demande »,
➜).
Dans le cadre des sûretés réelles ce lien se traduit par le caractère nécessairement accessoire de la créance garantie du droit réel établi par la sûreté, sauf exception (v. Hypothèque rechargeable et la fiducie-garantie).
B – Les sûretés sont, en principe, toutes prévues par la loi
Les sûretés réelles sont nécessairement légales
en ce sens du moins que les parties ne peuvent créer au détriment des tiers des sûretés non autorisées. En revanche, l’autonomie de la volonté perdure en matière de sûretés personnelles, bien que depuis l’ordonnance de 2006 la plupart d’entre elles sont désormais nommées.
Cependant la combinaison conventionnelle de plusieurs sûretés entre elles (ex. : la sûreté réelle, hypothèque ou gage, consentie par un tiers qui se porte, par ailleurs, caution), des pratiques contractuelles nouvelles (ex. : les lettres d’intention, les garanties autonomes) et surtout l’utilisation du droit de propriété à titre de garantie (ex. : la réserve de propriété, la cession fiduciaire de créances) ont longtemps démenti en grande partie l’affirmation selon laquelle les sûretés, par l’effet de la loi, seraient en nombre limité. Il est vrai que, désormais, ces pratiques ont été reconnues par le législateur, v. l’art. 2287-1 pour les sûretés personnelles et l’utilisation de la propriété à titre de garantie a été consacrée légalement à travers ses articles 2367 et s. (propriété retenue) et articles 2011 et s. (propriété transmise).
V –
Évolution des sûretés
• Elle se caractérise par un balancement continuel entre les périodes d’usage des sûretés personnelles (les temps les plus anciens et l’époque moderne) et des sûretés réelles (dès que l’organisation de leur publicité parut satisfaisante).
Mais se développe également la faculté légale de substitution d’une sûreté réelle existante par une sûreté personnelle et réciproquement (ex. : retenues de garantie en matière de marchés de travaux privés remplacées par un cautionnement : loi du 16 juillet 1971, art. 1er, al. 4 ou gage, ou nantissement prenant la place du cautionnement que ne peut offrir le débiteur tenu légalement ou judiciairement d’en fournir un, art. 2318, anc. art. 2041) ou des sûretés réelles disparaissant au profit de « garanties équivalentes » (C. com., art. L. 622-8, al. 3, anc. art. L. 621-25 C. com.).
• Elle apparaît aujourd’hui, plus que jamais, sous l’étroite dépendance de l’évolution essentiellement de deux autres droits : le droit des procédures collectives et le droit de la consommation.
Dans les relations d’affaires, l’efficacité des sûretés réelles s’est trouvée atteinte par toute une série de dispositions, issues des lois du 13 juillet 1967 et du 25 janvier 1985, sur les procédures collectives (v. notamment art. 40, 57 et 93 de la loi du 25 janv. 1985 ; L. 621-32, L. 621-50 et L. 621-96 C. com. anc. devenus avec quelques modifications les art. L. 622-17, L. 622-30 et L. 642-12 C. com.) ; un certain regain de vigueur de ces sûretés apparaît toutefois à travers les dispositions modifiées de la loi de 1985 par la loi du 10 juin 1994 (v., notamment, l’art. 34, al. 2, le nouvel art. 40 et l’art. 93 ; L. 621-25,32,96 C. com. anc. devenus L. 622-8, 17 et L. 642-12 C. com.), puis par la loi dite de sauvegarde des entreprises du 26 juill. 2005 (v. notamment par l’effet de l’application de l’art. L. 641-13 C. com. préservant le rang des bénéficiaires de certaines sûretés réelles en cas de liquidation de l’entreprise). En revanche la loi nouvelle admet une hypothèse de responsabilité spécifique du banquier qui a obtenu de se faire consentir des sûretés disproportionnées (C. com., art. L. 650-1). En dernier lieu l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a, pour l’essentiel, entrepris, d’une part de dessiner un régime propre à l’ensemble des sûretés personnelles et aux sûretés réelles en garantie de la dette d’autrui
, d’autre part d’établir un régime différent du droit de rétention selon que celui-ci est « réel » ou fictif (tel que conçu par l’art. 2286,4
o C. civ.), enfin d’articuler le droit des procédures collectives et celui de la fiducie-sûreté ajouté par la réforme.
Dans les relations de « consommation » l’efficacité d’une sûreté personnelle telle que le cautionnement suppose, par exemple, désormais, le respect lors de sa constitution d’un certain formalisme (v., en matière de crédit à la consommation
et de crédit immobilier, C. consom. art. L. 313-7 à 313-10). Cette exigence de formalisme a été étendue en 2003 par la loi Dutreil à tous les cautionnements conclus par acte sous seing privé par des cautions personnes physiques au profit de créanciers professionnels (C. consom., art. L. 341-2).
• Elle manifeste une complexité croissante du règlement de la situation des bénéficiaires de sûretés.
La multiplication des sûretés accroît la concurrence qui s’exerce entre elles : il devient difficile d’apprécier leur efficacité respective.
• Elle paraît faire une place, depuis peu, à l’idée que le créancier est susceptible de se voir reprocher d’avoir pris des
sûretés excessives :
– soit, en matière de sûretés personnelles, par une prise en compte du caractère disproportionné
de la sûreté prise au regard des facultés financières du garant ;
– soit, en matière de sûretés réelles, par le jeu de la notion d’abus du droit de se faire octroyer une garantie.
– soit, pour toutes les sûretés, tant personnelles que réelles, par l’effet de dispositions nouvelles (loi des 26 juill. et 2 août 2005) visant
éventuellement à anéantir des garanties consenties lors d’un soutien abusif accordé par le créancier au débiteur qui fait l’objet d’une procédure collective (C. com., art. L. 650-1), ou bien encore, d’une certaine manière, dans le cadre de la gestion d’une entreprise par des époux qui divorcent (C. civ., art. 1387-1) (v.
➜ et
➜).
L’essentiel
Le cautionnement constitue la sûreté personnelle de référence, tant dans la pratique que dans l’esprit du législateur : il est la seule sûreté personnelle bénéficiant d’une réglementation complète d’origine légale.
Après avoir brossé les sources du contrat de cautionnement (Sect. 1), seront étudiés successivement les caractères du cautionnement (Sect. 2), la formation du cautionnement (Sect. 3), puis les effets du cautionnement (Sect. 4) et, enfin, l’extinction du cautionnement (Sect. 5).
Définition :
le cautionnement
est un contrat par lequel un tiers, appelé caution, promet au créancier d’une autre personne (le débiteur principal) de payer si celle-ci n’exécute pas son obligation (v. art. 2288, anc. art. 2011).
• N’est pas un véritable cautionnement, bien qu’il reçoive souvent une telle qualification, le dépôt d’une somme d’argent par une personne en vue de garantir la bonne exécution d’une obligation de restitution (ex : le locataire : L. 6 juill. 1989, art. 22) ou par une personne mise en liberté provisoire. Une telle garantie ne constitue pas un cautionnement mais se rapproche ou s’assimile à un gage portant sur une somme d’argent.
•
N’est plus nécessairement un cautionnement, du moins hors le cas d’une procédure collective (v. Ord. 2008), le contrat couramment désigné par les termes « cautionnement réel » ;
le tiers qui donne en garantie exclusivement une ou des sûretés réelles est désormais considéré comme n’ayant
aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui (Ch. mixte 2 déc. 2005). Le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie (art. 2334 au sujet du gage consenti par un tiers). Le tiers est constituant d’une
sûreté réelle pour autrui. Le régime applicable est donc, désormais, principalement celui des sûretés réelles. Néanmoins, dans le cadre du droit des procédures collectives
, par l’effet de l’ordonnance de 2008, sont assimilées, pour l’essentiel, au cautionnement personnel, les « affectations de biens en garantie » consenties par des personnes physiques non débitrices.
• Bien entendu rien n’interdit à une caution, d’une part d’engager tout son patrimoine par le contrat de cautionnement, et d’autre part de donner en plus au même créancier, en garantie, une hypothèque sur l’un de ses immeubles. Les effets du cautionnement viendront alors s’
ajouter à ceux de la constitution d’une sûreté réelle pour autrui
.
• Sont à mi-chemin entre cautionnements et garanties autonomes les
garanties financières professionnelles (NB : celles-ci peuvent prendre aussi la forme de dépôts de garantie). Elles ont, selon la jurisprudence, un
régime spécifique favorable au créancier ; ainsi, en vertu de son « autonomie », l’obligation du garant survivait, malgré le défaut de déclaration de sa créance par le créancier-client à la procédure collective du professionnel (comp. avec le régime de l’action directe, également avec le régime des garanties extrinsèques d’achèvement en matière de ventes d’immeubles à construire). Mais, désormais, en vertu de l’art. L. 622-26 C. com. applicable au 1
er janv. 2006, les créances ne sont plus éteintes par leur défaut de déclaration.
Évolution :
le cautionnement a longtemps été considéré comme un contrat de bienfaisance ; il est aujourd’hui le plus souvent un contrat intéressé. Apparaissent aujourd’hui en outre des distinctions :
• entre cautionnements donnés par des profanes, des commerçants ou des professionnels ou bien encore, cautionnements familiaux, commerciaux ou financiers,
• entre cautionnements accessoires à des dettes quelconques d’une part, des dettes professionnelles ou à des dettes « de consommation » d’autre part, dont le régime juridique est devenu plus protecteur de la caution que celui du droit commun.
Sources du droit du cautionnement
– Les textes : ancien titre quatorzième du livre troisième du Code civil (art. 2011 à 2044) devenu titre I du livre quatrième du Code civil (art. 2288 à 2320) par l’effet de l’ordonnance du 23 mars 2006, également l’art. 1415, en matière de droit des régimes matrimoniaux ; Code de la consommation, art. L. 313-7 à L. 313-10 ; loi du 13 mars 1917 sur les sociétés de cautionnement mutuel ; art. 130, 187 C. com. devenus art. L. 511-21 et L. 512-4 et Décr.-loi 30 oct. 1935, art. 25 et s. sur l’aval
devenus art. L. 131-28 et s. C. mon. fin. ; loi du 1
er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises (art. 48 et 49 devenus C. mon. fin., art. L. 313-12) ; loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire (art. 55, 60, 64, al. 2 et 169 devenus art. L. 621-48, 53 et 65 et art. L. 622-32 C. com. puis par l’effet de la loi du 26 juillet 2005, art. L. 622-28, 33, L. 631-20 et L. 643-11) ; loi dite Madelin du 11 février 1994 (art. 47, devenu, pour partie seulement C. mon. fin., art. L. 313-22), loi dite Mermaz du 6 juillet 1989 mod. par une loi du 21 juillet 1994 (art. 22-1), loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, mod., notamment art. 2016 et 2024 C. civ., devenus art. 2293 al. 2 et 2301 ; loi dite Dutreil du 1
er août 2003 ajoutant les art. L. 341-1 à 341-6 au Code de la consommation) ; loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (C. com., art. L. 622-28 et L. 631-14, L. 611-10 al. 3 et L. 626-11 al. 2, L. 650-1), ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté (art. L. 611-10-2, L. 622-6 al. 2, L. 622-28 al. 1, L. 626-11 al. 2, L. 631-14 al. 6 et -20, L. 650-1), principalement.
– La jurisprudence : elle est devenue abondante, toujours à la recherche d’un équilibre, difficile à trouver, entre les intérêts opposés des créanciers et des cautions.
•
Le cautionnement est nécessairement conventionnel en ce sens qu’il ne peut naître que du contrat passé volontairement entre caution et créancier.
• En revanche, l’obligation de fournir une caution à son créancier peut avoir trois sources :
– volontaire : résultant de la convention principale, passée entre le créancier et le débiteur principal, qui comprend une promesse de fournir caution ;
– légale : cas où la loi oblige le débiteur à fournir caution (
ex. : art. 601, 1613, 1653, 1799-1 al. 3 C. civ., également art. R. 231-11, al. 1 CCH) et différents textes de droit fiscal douanier.
– judiciaire : imposée par le juge. Ex
. : lorsque l’exécution provisoire d’un jugement est ordonnée sous caution (C. pr. civ., art. 517) ; v. aussi C. civ., art. 277.
• Les différences de régime entre les trois sortes de cautionnement : elles résultent, notamment, des art. 2295 et 2296 (anc. art. 2018 et 2019), dispositions, non impératives pour le créancier qui peut y renoncer, selon la jurisprudence, exigeant que la caution légale ou judiciaire ait des qualités particulières, de l’art. 2318 (anc. art. 2041) qui prévoit une possibilité de substitution de sûreté au profit du débiteur tenu par la loi ou par une condamnation à fournir une caution et de l’art. 2319 (anc. art. 2042) qui prive la caution judiciaire du bénéfice de discussion.
Caractères du cautionnement
I –
En principe consensuel
Le cautionnement a, pendant fort longtemps, été un contrat consensuel (même si un certain formalisme
protecteur de la caution devait être respecté, v.
➜) ; il était, exceptionnellement, solennel, notamment lorsqu’il était l’accessoire de contrats de crédit consentis aux consommateurs. Mais depuis la loi Dutreil du 1
er août 2003 le champ des contrats de cautionnement
soumis à des exigences de forme requises à peine de nullité du contrat s’est considérablement étendu, de telle manière qu’il est devenu difficile de déterminer une solution de principe.
A – En principe consensuel
Aucune formalité particulière n’est normalement requise mais « le cautionnement ne se présume point ; il doit être
exprès… », c’est-à-dire résulter d’actes positifs (par exemple un écrit, mais pas seulement) exprimant l’engagement de la caution (art. 2292, anc. art. 2015).
Il n’est cependant pas nécessaire que le terme « caution » ou « cautionnement » figure à l’acte ; celui de « garantie » suffirait ou même toute expression de laquelle il résulterait dans l’acte, sans équivoque, l’intention du tiers de garantir l’obligation même du débiteur.
On peut, par ailleurs, se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s’oblige et même à son insu (art. 2291, anc. art. 2014, al. 1), en application de la notion de gestion d’affaires.
B – Exceptionnellement solennel
• Les actes de cautionnement venant garantir les dettes de consommation et les prêts immobiliers
(relevant des art. L. 311-2 et 311-3 et L. 312-2 et 312-3 C. consom.), doivent reprendre mot à mot les mentions manuscrites précises et exclusives prévues par ces textes sous peine de
nullité (relative selon la jurisprudence récente se prononçant sur la nullité prévue par l’art. L. 341-2 C. consom.) de l’engagement de la caution (C. consom., art. L. 313-7). En outre, lorsque le créancier demande un cautionnement solidaire pour garantir les dettes de consommation et les prêts immobiliers, la caution personne physique doit, à peine de
nullité de la seule clause de solidarité (selon la jurisprudence récente contra legem), faire précéder sa signature d’une mention manuscrite prévue par l’art. L. 313-8 C. consom. Ce formalisme pointilleux génère un contentieux aussi fourni qu’inutile.
NB : l’offre de crédit préalable doit être adressée par écrit aux cautions dans les conditions des art. 311-8 et s. et 312-7 et 8 du Code de la consommation, sous peine de déchéance pour le créancier du droit aux intérêts et d’amende.
• Un régime identique est aussi prévu pour les
cautionnements, tant à durée indéterminée qu’à durée déterminée (selon la jurisprudence récente), des obligations locatives en matière de baux d’habitation
soumis à la loi du 6 juillet 1989 (art. 22-1).
NB : est également requise, à peine de nullité du cautionnement, la remise d’un exemplaire du contrat de location à la caution (même art.).
C – Extension des cautionnements solennels
La loi Dutreil du 1er août 2003 a étendu le champ du formalisme informatif requis à peine de nullité du contrat tel qu’il résulte de l’exigence de mentions manuscrites précises : sont désormais concernés les contrats de cautionnement, civils comme commerciaux selon la jurisprudence récente, conclus sous seing privé entre une caution personne physique (qu’elle soit avertie ou non, selon la jurisprudence récente) et un créancier professionnel (C. consom., art. L. 341-1 à L. 341-6). C’est-à-dire, probablement, l’hypothèse la plus fréquente de cautionnement, d’autant qu’importe peu la nature du contrat principal garanti selon la jurisprudence récente.
Remarque : par l’effet de l’art. 1108-2 C. civ. (issu d’une loi du 21 juin 2004), à titre exceptionnel au regard du principe établi par l’art. 1108-1, les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession, ne peuvent être inscrits sous la forme électronique dès lors qu’une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige est exigée pour leur validité.
→ Reflux récent du formalisme : la loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques du 28 mars 2011 prévoit que l'acte sous seing privé contresigné par avocat et l'acte notarié sont, sauf disposition dérogeant expressément à ces articles, dispensés de toute mention manuscrite exigée par la loi (art. 66-3-3 L. 31 décembre 1971 et C. civ., art. 1317-1).
Le cautionnement crée des obligations seulement
à la charge de la caution (v. cependant, p.
➜,
➜ et
➜ les nouvelles obligations légales du créancier).
D’où des conditions particulières de preuve : application de l’art. 1326 (nécessité d’un titre comportant une mention écrite par celui qui souscrit l’engagement indiquant le montant de la somme due en toutes lettres et en chiffres et signé par celui-ci), sauf lorsque le cautionnement a été consenti par acte authentique. La mention écrite figurera le plus souvent dans une formule entièrement manuscrite, mais dans l’hypothèse où cette mention serait exclusivement dactylographiée il suffit que des « blancs » soient laissés libres à l’effet d’indiquer la somme sous la forme manuscrite.
Toutefois, en raison des nombreuses règles récentes imposant un formalisme au cautionnement (cf. supra), le domaine d’application de l’art. 1326 s’est réduit : la mention manuscrite de l’art. 1326 ne concerne plus que, d’une part les cautionnements consentis avant le 1er février 2004 (date d’entrée en vigueur de l'article L. 341-2 C. consom.), d’autre part, les cautionnements consentis après le 1er février 2004, soit par une personne morale non commerçante, soit par une personne physique au bénéfice d’un créancier non professionnel.
→
Rôle de la mention manuscrite : selon la jurisprudence, il résulte de la combinaison des art. 2292 (anc. art. 2015) (caractère exprès du consentement) et 1326 (nécessité d’un titre faisant figurer le montant de la dette) que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve ; ayant aussi pour finalité la
protection de la caution, elles permettent aux juges de vérifier, non pas seulement la réalité du contrat et de son contenu, mais encore la réalité du consentement même de la caution ; elles sont donc à la fois des règles de preuve et des règles de fond.
Certaines décisions avaient pu ainsi, pendant un temps (solution abandonnée aujourd’hui), transformer, sur la base de ce raisonnement, des exigences de preuve en véritables exigences de forme requises à peine de nullité du cautionnement.
Aujourd’hui il est admis que, quelle que soit l’insuffisance de la mention manuscrite, celle-ci n’affecte pas la validité de l’acte mais seulement sa valeur probante.
• Ainsi lorsque le cautionnement est susceptible d’être chiffré (l’obligation de la caution étant
déterminée au jour de l’engagement : hypothèse du cautionnement d’une dette de montant déterminé ou cautionnement limité à un montant chiffré) l’omission ou l’imperfection des mentions exigées par l’article 1326 rend l’acte de cautionnement impropre à constituer une preuve suffisante de l’engagement de la caution mais celui-ci constitue du moins un
commencement de preuve par écrit susceptible d’être complété par des éléments extrinsèques à l’acte (art. 1347).
• S’agissant du cautionnement donné par des dirigeants sociaux, il pèse sur ceux-ci une présomption (simple, sans doute, mais difficile à renverser) de connaissance du montant des engagements sociaux, alors surtout que le dirigeant social aura porté sa signature au bas de l’acte écrit constatant l’acte générateur de l’engagement social cautionné.
Une signature unique pourrait même, en certaines circonstances, valoir à la fois preuve de l’engagement de la personne morale, le dirigeant ayant agi en sa qualité d’organe de la société, et commencement de preuve par écrit de l’engagement de caution du dirigeant ayant agi à titre personnel, complété suffisamment par l’élément extrinsèque que constitue sa qualité de représentant social.
• S’agissant du cautionnement consenti par des profanes (parents, amis du débiteur principal), les moyens de compléter une mention insuffisante devront être trouvés dans des éléments extrinsèques à l’acte de cautionnement ; mais ceux-ci paraissent désormais pouvoir se situer dans l’acte principal dans lequel figure l’engagement même de la caution (sous la forme, par ex. de paraphes de toutes les pages du document constatant la dette garantie par la caution).
• Lorsque le montant de la somme que la caution s’est engagée à payer ne peut être chiffré, son engagement doit être au moins
déterminable (
ex. : cautionnement de dettes futures sans limitation chiffrée) ; il peut être limité ou non (il est alors illimité et
dit « indéfini » selon l’art. 2293, anc. art. 2016, selon une certaine interprétation du texte par la jurisprudence) selon les termes utilisés dans l’acte et les circonstances (
ex. : le cautionnement couvre les 2/3 des dettes futures).
L’acte constatant cet engagement doit porter, écrite de la main de la caution, une mention exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de son engagement.
Pour l’appréciation du caractère suffisamment explicite et non équivoque il sera tenu compte non seulement des termes employés (aspect strictement formaliste) mais également de la qualité, des fonctions et des connaissances de la caution, de ses relations avec le créancier et le débiteur de l’obligation cautionnée ainsi que de la nature et des caractéristiques de cette dernière.
Mais la prise en compte des fonctions, de la situation ou de la personnalité des cautions (ex. : dirigeant social, parents du débiteur principal) ou de l’emploi de certaines formules habituelles (ex. : « Bon pour caution solidaire de tous engagements pris ou à prendre par la société débitrice »), comprises de manière abstraite, ne devrait pas suffire à satisfaire l’exigence jurisprudentielle relative à la mention manuscrite, dans un tel cas, si n’est pas constatée la connaissance de fait par la caution de l’étendue de l’obligation principale.
Cette connaissance de fait ne paraît pouvoir résulter que d’
éléments extrinsèques à l’acte de cautionnement lui-même (v. obs
. ➜).
NB : le cautionnement ayant fait l’objet d’un acte authentique ainsi que le cautionnement sous seing privé, contresigné par un avocat n’ont pas à respecter les formalités de l’article 1326 (C. civ., art. 1317-1, issu de la loi du 28 mars 2011 et L. du 31 déc. 1971, art. 66-3-3, réd. L. 28 mars 2011) ; la solution contraire est admise pour le mandat sous seing privé de se porter caution même par acte authentique.
III –
À titre gratuit ou onéreux
• Le cautionnement est dit, à tort d’ailleurs, « onéreux » lorsque la caution fait rémunérer son engagement par le débiteur ; cette obligation ne s’inscrit pourtant pas dans les rapports caution-créancier.
• Acte gratuit, le cautionnement n’est pas pour autant un acte de disposition à titre gratuit, en ce qu’il ne réalise pas un appauvrissement immédiat, définitif et sans contrepartie de la caution ; il pourrait toutefois réaliser une donation indirecte si la caution devait être appelée en paiement et renoncer à son recours contre le débiteur principal ; il serait alors soumis au régime de ce type d’actes.
Une des conséquences du caractère véritablement gratuit du cautionnement pourrait être l’annulation des cautionnements (quel qu’ait été leur caractère) consentis en période suspecte par des cautions soumises ultérieurement à une procédure collective (C. com., art. L. 632-1-I, 1o).
NB : la jurisprudence, par ailleurs, comprend de façon extensive le caractère onéreux du contrat de cautionnement : il suffit que la caution ait un intérêt personnel dans la conclusion du contrat principal ; elle en tire, de façon discutable, des conséquences sur le caractère commercial de ce type de cautionnement.
Le cautionnement est civil ou commercial en application des critères de qualification ordinaires des actes commerciaux : le cautionnement donné par une banque sera commercial par nature ; le cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce sera commercial par accessoire ; le cautionnement d’un effet de commerce (aval
) sera commercial par la forme (s’appliqueront à l’avaliste les règles du droit cambiaire : C. com. art. L. 511-21).
Toutefois, l’acte devient encore commercial si la caution a un intérêt personnel patrimonial dans l’affaire à l’occasion de laquelle elle est intervenue (ex. : un dirigeant ou un associé majoritaire qui se porte caution des dettes de « sa » société commerciale). Mais il ne sera pas toujours facile de préciser la notion d’intérêt personnel (ex. : l’employé d’un commerçant en état de cessation des paiements qui se porte caution pour son employeur afin d’éviter à ce dernier la liquidation des biens et conserver ainsi son emploi).
Même commercial, l’acte de cautionnement doit répondre aux exigences de preuve de l’article 1326 dès lors que la caution n’est pas commerçante (art. 109, devenu C. com. L. 110-3).
En réalité, la jurisprudence admet, au moins pour les dirigeants sociaux qui se portent caution des dettes de leur société, que ceux-ci ont connaissance de la nature et de l’étendue de la dette cautionnée ; en revanche la seule qualité de conjoint du chef d’entreprise ou du commerçant qui s’est porté caution ne suffit pas à conférer au cautionnement un caractère commercial.
Rappel : intérêts de la qualification : compétence de la juridiction, solidarité de l’engagement de caution, durée de la prescription à compter de la date d’exigibilité de l’engagement principal garanti, liberté de la preuve pour les seuls commerçants (art. 109 devenu C. com. L. 110-3).
§ 2 –
Contrat accessoire au contrat principal
Définition :
le cautionnement suppose nécessairement l’existence d’une obligation principale valable (art. 2289, anc. 2012, al. 1), il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur (art. 2290, anc. 2013, al. 1). Il trouve sa cause dans l’objet de l’obligation principale.
I –
Obligations susceptibles d’être cautionnées
• L’obligation principale ne doit pas être atteinte de nullité, du moins de nullité absolue. En cas de nullité relative non invoquée par le débiteur principal, l’attitude de ce dernier pourrait valoir confirmation ; une confirmation expresse serait opposable à la caution, malgré l’art. 1338 al. 3, relatif à la sauvegarde des droits des tiers (cependant la renonciation à se prévaloir de la défaillance d’une condition suspensive a été jugée inopposable à la caution).
Lorsque la nullité a été prononcée, la caution, sauf convention contraire, garantit alors les restitutions consécutives à l’annulation (au moins lorsque le contrat annulé était un contrat réel, tel un prêt).
Le cautionnement reste valable quand bien même l’obligation principale serait-elle annulable pour une exception purement personnelle à l’obligé (art. 2289 al. 2, anc. 2012, al. 2) ; exemple légal de la minorité, exemple resté longtemps unique, puisque la jurisprudence a admis que le défaut de pouvoir (celui d’un dirigeant social) n’était pas, pour sa part, une exception purement personnelle. Tel ne serait plus le cas si l’on devait admettre que l’ensemble des vices affectant le consentement du débiteur principal ne pouvait plus être invoqué par la caution, comme l’a admis la jurisprudence au sujet du dol dont a été victime le débiteur principal (Ch. mixte, 8 juin 2007, D. 2007. 2201, note Houtcief ; RTD civ. 2008. 331, obs. Crocq ; jurisprudence confirmée récemment).
• L’obligation principale peut être présente ou future (ex. : celle résultant d’une ouverture de crédit, alors qu’au moment de l’acte de cautionnement on ignore si le crédit sera utilisé, quand il le sera et pour quel montant il le sera).
En cas d’engagement de garantie pour des dettes futures, il suffit pour que le cautionnement soit valable que l’engagement de la caution soit au moins déterminable au regard de la nature des dettes garanties et, si le cautionnement est indéfini (sur cette notion, v.
➜), que la caution ait eu une exacte connaissance de l’étendue de son engagement.
Désormais, cependant, un certain nombre de dispositions en décourageant, voire en interdisant, les cautionnements indéfinis limitent, de fait, certains cautionnements de dettes futures (v. les art. L. 313-7, L. 341-2, L. 341-5 C. consom. et l’art. 47-II, al. 1 loi Madelin du 11 févr. 1994).
• On ne pourrait cautionner une dette résultant d’une obligation naturelle, laquelle n’est pas susceptible d’exécution forcée. En revanche le cautionnement d’une dette d’origine délictuelle a été jugé licite (ex. : dette professionnelle, conséquence d’agissements frauduleux du débiteur) ; encore faut-il que la caution ait expressément accepté de prendre en charge ce type de dettes.
II –
Étendue de l’engagement de la caution
A – L’objet du cautionnement
Il ne peut dépasser l’engagement principal ; il peut être moindre ; en cas de dépassement, il est réductible à la mesure de l’obligation principale (art. 2290, anc. art. 2013, al. 3).
1. Le quantum du cautionnement
• Il peut être à la mesure de l’obligation principale ; selon l’art. 2290 al. 3, anc. art. 2016, le cautionnement est dit alors « indéfini » ; en réalité, dans ce cas, il est habituellement qualifié d’« illimité », ce qui signifie qu’il n’a pas d’autres limites que celles de la dette principale garantie.
La caution doit, dans ce cas, ce que doit le débiteur principal, auquel il faut ajouter les accessoires de la dette :
intérêts conventionnels ou légaux, indemnité de résiliation ou indemnités dues au titre d’une clause pénale convenues dans le contrat principal, frais de première demande et frais exposés après dénonciation de la demande à la caution (art. 2290 al. 1, anc. art. 2016 al. 1).
NB : désormais, respectant la lettre de l’article 2290 al. 1 (anc. art. 2016 al. 1), la jurisprudence de la chambre civile aussi bien que de la chambre commerciale de la Cour de cassation admet que, dès lors que la caution s’est engagée à garantir les intérêts produits par la dette principale, il n’est pas nécessaire que cet engagement soit repris dans la mention spéciale de l’art. 1326. S’agissant du taux desdits intérêts, il suffit encore que la caution, autant que le débiteur principal, en aient eu connaissance par l’effet de l’instrumentum relatant dette principale et cautionnement. À cet égard il faut aussi tenir compte des art. L. 341-2 et L. 341-3 C. consom. (loi Dutreil) qui, dans le domaine qui est le leur, limitent les effets de la jurisprudence précitée en imposant dans la mention manuscrite un plafond d’engagement absolu, intérêts compris. Enfin, en présence d’une procédure d’insolvabilité du débiteur principal, les dispositions de l’article L. 622-28 al. 1 C. com. relatives à l’arrêt du cours des intérêts dus par le débiteur à compter d’un jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde profitent aux cautions personnes physiques (aussi bien, par ailleurs, qu’aux personnes physiques coobligées, à celles ayant consenti une sûreté personnelle, et enfin à celles ayant affecté ou cédé un bien en garantie), alors que, par l’effet de l’article L. 631-14 al. 6 C. com. ces mêmes cautions sont privées de leur bénéfice lorsque s’ouvre une procédure de redressement judiciaire.
• Il peut être limité soit dans son montant, alors le cautionnement ne paraît pas s’étendre aux accessoires, du moins aux intérêts de la dette, sauf mention manuscrite expresse. Ainsi lorsque la caution s’est engagée pour une somme définie « en principal » elle ne peut être condamnée à payer des intérêts ou le montant d’une clause pénale, même si l’ensemble n’excède pas la somme mentionnée, soit du fait de l’existence de conditions moins onéreuses que celles (s’il en existe) qui peuvent affecter l’obligation principale (art. 2290, al. 2, anc. 2013, al. 2), par exemple lorsque la somme prêtée par le créancier au débiteur principal, constituant la dette garantie, n’est assujettie à aucune affectation précise, alors que l’engagement de la caution est conditionné à l’affectation précise de la somme prêtée.
• En toute hypothèse, le montant des dettes résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui s’est portée caution d’un minimum de ressources selon l’article 2301 (anc. art. 2024, al. 2 C. civ. ; cet article pose une règle d’insaisissabilité du « reste à vivre » qui suspend, sans nécessairement les éteindre, les droits du créancier). Ce montant est fixé par l’art. L. 331-2 du C. consom.
2. Les devoirs d’information
pesant sur le créancier au regard du montant de l’engagement de la caution
• Les créanciers professionnels doivent, chaque année, informer les cautions qui sont venues garantir les concours financiers accordés à une entreprise, du montant de la dette principale et du terme éventuel de l’engagement principal sous peine d’une déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle (art. 48 de la loi du 1er mars 1984, sur la prévention et le règlement amiable des entreprises devenu C. mon. fin. L. 313-22).
• Cette
obligation d’information pèse aussi sur tous les créanciers dans trois hypothèses :
– en cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir la dette professionnelle d’un entrepreneur individuel, sous les mêmes sanctions (loi du 11 février 1994, art. 47) ;
– en cas de cautionnement de montant indéterminé consenti par une personne physique avec les sanctions de déchéance des accessoires, frais et pénalités (art. 2293, anc. 2016 al. 2, issu de la loi du 29 juill. 1998, art. 101) ;
– enfin, de manière plus générale, désormais, lorsque le créancier est professionnel et que le cautionnement est souscrit par une personne physique (art. L. 341-6 C. consom. issu de la loi du 1er août 2003, Dutreil), avertie ou non avertie (selon la jurisprudence récente).
• Cette obligation d’information est impérative. Elle n’obéit à aucun formalisme ; il suffit qu’elle soit précise et explicite ou qu’il soit prouvé que la caution disposait de ces informations. Au cas de cautionnement de compte-courant, la jurisprudence a précisé que « l’information annuelle relative au principal et aux intérêts, due à la caution par l’établissement de crédit (en vertu de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier) doit comprendre, le cas échéant, le montant de l’autorisation de découvert, le solde du compte arrêté au 31 décembre de l’année précédente et le taux de l’intérêt applicable à cette date ».
Remarque : au cas de défaillance du débiteur, dans les opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier (C. consom., art. L. 313-9), la caution doit en être également informée dès le premier incident de paiement caractérisé, susceptible d’inscription au fichier ; à défaut la caution ne sera pas tenue du paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.
• Le devoir d’information a été étendu au bénéfice de toute caution, personne physique, à la charge des créanciers professionnels (C. consom., art. L. 341-1) et à la charge de tout créancier, pour les cautionnements de dettes professionnelles (art. 47-II, loi 11 févr. 1994).
B – La durée du cautionnement
•
Si un terme a été fixé, sa survenance délimite la période couverte par le cautionnement. La caution ne garantit que les dettes
nées pendant cette période, peu important que ces dettes aient été exigibles pendant cette période ou ne le soient qu’après la survenance du terme de l’engagement de la caution ; une caution peut, ainsi, devoir payer une dette devenue exigible longtemps après la survenance du terme extinctif de son engagement.
Certaines dispositions imposent désormais des cautionnements définis dans leur durée, dans le cas d’un cautionnement d’un prêt consenti par une personne physique envers un créancier professionnel (C. consom., art. L. 313-7 et L. 341-2).
• Si aucun terme n’a été fixé, la durée de l’engagement de la caution est celle de l’obligation principale garantie.
• Au cas de garantie de dettes futures à durée indéterminée, l’engagement de la caution étant également à durée indéterminée, celle-ci bénéficie d’une faculté de résiliation unilatérale, conformément au droit commun des engagements à durée indéterminée (certains créanciers doivent en avertir les cautions, v. l’art. 48 de la loi du 1er mars 1984 devenu art. L. 313-22 C. mon. fin., préc., l’art. 47 de la loi du 11 févr. 1994 préc. et L. 341-6 C. consom. préc.).
En matière de baux d’habitation
les cautionnements à durée indéterminée résiliés en cours de contrat (soumis à la loi du 6 juillet 1989) ne cessent de produire effet qu’au terme de la période en cours (celle du contrat initial ou celle du contrat reconduit, art. 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 mod. par une loi du 21 juillet 1994).
• Au cas de garantie de dettes souscrites à terme, les cautions ne subissent pas les effets d’une
déchéance du terme si, du moins, la cause de l’exigibilité anticipée est étrangère à l’engagement cautionné et sauf convention contraire.
Par ailleurs, les cautions n’encourent pas plus que le débiteur principal la déchéance du terme au cas de
jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (C. com., art. L. 622-29 et L. 631-14, al. 1) ; et, comme le débiteur principal, elles ne sauraient renoncer au bénéfice du maintien du terme.
Quant à la déchéance du terme résultant de la liquidation judiciaire du débiteur principal, elle n’est pas étendue à la caution, sauf clause contraire.
• Au cas de prorogation du terme de la dette principale, les cautions paraissent avoir le choix de bénéficier de ce délai en application de l’article 2290 (anc. art. 2013) ou d’exercer sans attendre un recours avant paiement selon l’article 2316 (anc. art. 2039).
Souvent l’efficacité de la prorogation dépendra, selon la convention des parties, d’un
accord exprès de la caution ; à défaut le créancier pourrait même être déchu de tous ses droits à l’égard de la caution (y compris, sans doute, au cas d’une simple inaction du créancier, à l’échéance de la dette principale).
Lorsque le délai est consenti dans le cadre d’un plan de continuation de l’entreprise débitrice en redressement judiciaire, alors les cautions (ainsi que les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle) ne profitent pas de ce délai (art. L. 631-20, comp. anc. art. L. 621-65 C. com.). Mais la solution inverse prévaut en présence d’accords de conciliation homologués (art. L. 611-10-2 C. com. permettant aux personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle de se prévaloir de l’accord) et de plans de sauvegarde (C. com., art. L. 626-11), à l’exception toutefois des cautions personnes morales dans le second cas.
• La caution ne paraît pas devoir garantir les obligations qui naissent de contrats successifs tacitement reconduits ou renouvelés (v. l’art. 1740 en matière de baux d’habitation, mais cependant aussi l’art. 22-1 de la loi du 6 juill. 1989 préc.).
• La
caution ne bénéficie pas des délais de grâce accordés au débiteur, ni de l’arrêt des
poursuites individuelles contre le débiteur en redressement judiciaire (C. com., art. L. 622-21), ni de la suspension des
procédures d’exécution que le juge peut ordonner en cas de redressement judiciaire civil (C. consom., art. L. 331-5). De manière plus générale, la jurisprudence continue de refuser que la caution puisse se prévaloir des mesures favorables au débiteur surendetté, arrêtées par le juge.
Toutefois les cautions personnelles, personnes physiques (ainsi que les personnes physiques coobligées et garantes autonomes), bénéficient d’une suspension des poursuites dirigées contre elles, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire jusqu’au jugement arrêtant le plan ou le prononcé de la liquidation ; le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans (C. com., art. L. 622-28, al. 2).
Les difficultés de détermination de la cause du cautionnement tiennent au caractère unilatéral du contrat.
Selon la jurisprudence, la cause de l’obligation de la caution est la considération du crédit accordé par le créancier au débiteur principal :
• par conséquent, les relations entre la caution et le débiteur principal, et leur évolution, sont de simples mobiles ; faute d’être entrés dans le champ du contrat ils ne peuvent être invoqués par la caution pour essayer de se dégager de son obligation envers le créancier. Ex
. : un époux s’est porté caution de son conjoint puis divorce (v. cependant désormais l’art. 1387-1 C. civ.,
infra ➜, relatif à la « décharge » de l’époux caution divorcé du conjoint entrepreneur) ; un associé s’est porté caution puis cesse d’être majoritaire dans sa société : ces événements n’affectent pas, en principe, l’efficacité du cautionnement consenti ;
• ainsi la validité du contrat de cautionnement suppose que soient connues l’identité du débiteur cautionné et la nature des obligations garanties.
Formation du cautionnement
Bien qu’il soit accessoire à l’obligation du débiteur envers le créancier, le cautionnement est une convention conclue entre la caution et le créancier, à laquelle le débiteur n’est pas partie. Toutefois pour être valable, l’acte de cautionnement doit comporter l’indication du débiteur cautionné.
Les conditions de formation qui méritent attention sont celles qui sont spécifiques à la personne de la caution : capacité et pouvoirs de la caution, intégrité de son consentement.
§ 1 –
Capacité et pouvoirs de la caution
La caution doit avoir la capacité de disposer ; la capacité propre à consentir une donation ne devrait pas, toutefois être exigée. Désormais (à compter du 1er janvier 2009) par le fait d’une loi du 5 mars 2007, le tuteur d’un mineur ou d’un majeur sous tutelle ne peut plus constituer « une sûreté pour garantir la dette d’un tiers » (art. 509 1o).
À côté de cette
capacité juridique, pour la garantie de certaines opérations (en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier) il faut en outre que la caution ait une «
capacité financière » suffisante : un établissement de crédit ou « un établissement de monnaie électronique, un établissement de paiement ou un organisme mentionné au 5 de l'article L. 511-6 du Code monétaire et financier » (L. 28 janv. 2013) ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné
à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée en paiement, ne lui permette de faire face à son obligation (C. consom., art. L. 313-10) ; est ainsi créée une « obligation » pesant sur le créancier de ne pas faire souscrire à la caution un engagement excédant de façon disproportionnée les biens et revenus de celle-ci. Cette exigence de proportionnalité
a été généralisée par l’article L. 341-4 C. consom. au profit des cautions personnes physiques (mais pas les avalistes selon une jurisprudence récente), averties ou non, ayant souscrit des cautionnements au bénéfice de créanciers professionnels. La preuve de la disproportion (dont le montant relève du pouvoir souverain des juges du fond, tandis que les éléments d’appréciation sont contrôlés par la Cour de cassation) doit être apportée par la caution.
Une jurisprudence
Macron (1997)
-Nahoum (2002) était venue parallèlement consacrer un principe de proportionnalité
par le biais d’une mise en cause de la responsabilité civile du créancier (v.
infra, également v. l’art. L. 650-1 C. com. issu de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005).
La solvabilité de la caution devient une exigence générale établie au profit des créanciers, pour les cautionnements légaux ou judiciaires (art. 2295 et 2296).
L’insolvabilité d’une caution survenant en cours de contrat oblige le débiteur à en fournir une autre (art. 2297, al. 1, anc. art. 2020) quelle que soit la source du cautionnement.