Le mot « société » a deux sens courants :

donnée par l’art. 1832 C. civ. (mod. L. 11 juill. 1985) : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Cette notion est d’abord économique : ensemble de moyens humains et matériels ayant pour objet une activité économique (production, commercialisation, services, etc.).

La notion apparaît fortement en droit du travail (institutions représentatives du personnel…), mais également en droit commercial (législation sur le redressement et la liquidation des entreprises ; droit de la concurrence…). Mais il ne s’agit pas, en l’état actuel de notre droit, d’une notion autonome à laquelle se trouverait attaché un régime unitaire et cohérent.

La société est l’une des techniques principales d’organisation juridique d’une entreprise, l’une des formes juridiques essentielles de celle-ci. C’est pourquoi certaines législations relatives à l’entreprise ne concernent en fait que des sociétés.

Toute entreprise n’est pas constituée nécessairement en société (entreprise individuelle, « entreprise » associative, certaines entreprises publiques…), et toute société n’organise pas nécessairement une véritable entreprise (par ex. lorsque la société est utilisée comme seule technique d’affectation de fonds – par ex. sociétés de placement – ou comme technique d’interposition de personne – société holding, société écran…).

La société est un des contrats spéciaux prévus par la loi, en l’occurrence le Code civil (art. 1832 s.). Jusqu’à la fin du xix^e siècle, elle n’était qu’un contrat. Sur le fondement du dogme de l’autonomie de la volonté, on analysait la société à l’aune du droit civil des obligations. Les conditions de formation (consentement, capacité, cause, objet) et les règles de fonctionnement (pouvoir des dirigeants, processus décisionnel) se trouvaient fondées sur le droit des contrats, qu’elles devaient respecter.

Depuis le début du xx^e siècle, l’analyse contractualiste a été dépassée, notamment à partir de l’analyse institutionnelle (v. infra), sans être, pour autant, totalement rejetée.

Il est bien admis aujourd’hui que si une société peut donner naissance à autre chose qu’un contrat (une personne morale notamment, v. ➜), voire reposer sur un acte différent du contrat (l’acte unilatéral dans les sociétés unipersonnelles, telles que l’EURL et la SASU), elle continue de reposer, dans la plupart des cas, sur une convention, c’est-à-dire un accord de volontés en vue de produire des effets de droit. Par ailleurs, un puissant mouvement de « recontractualisation » se développe aujourd’hui, qui s’exprime, soit par la multiplication des conventions destinées à adapter les règles de fonctionnement du groupement ou à aménager la condition d’associé (v. ➜), soit par la volonté de favoriser la liberté contractuelle en droit des sociétés (qui a été celle du législateur avec la société par actions simplifiée – sur laquelle, v. ➜).

Au début du xx^e siècle, un courant doctrinal a montré les limites de l’analyse contractualiste, incompatible avec de nombreux aspects du fonctionnement des sociétés. De plus en plus, le législateur encadre de façon impérative la vie de celles-ci, faisant ainsi reculer le rôle des volontés individuelles. C’est ainsi, par ex., que la désignation et les pouvoirs des dirigeants sont fortement réglementés (de sorte que les termes, utilisés couramment, de « mandataires sociaux », ne reflètent guère la réalité juridique). De même les statuts peuvent être modifiés à la majorité, alors que pour modifier un contrat, l’unanimité des parties est requise (mais sur ce point la critique n’est pas totalement convaincante, puisqu’un processus particulier de modification du contrat, accepté ab initio par l’ensemble des parties, ne cesse pas d’être conventionnel).

Pour expliquer ces règles étrangères au concept de contrat, fut transposée l’analyse institutionnelle, développée notamment par le publiciste Hauriou. L’institution est un organisme créé et fonctionnant selon une constitution légale, impérative et durable, autonome par rapport à ses fondateurs (quant aux moyens dont il dispose et aux intérêts qu’il promeut), dont les droits et intérêts privés sont subordonnés au but social recherché, et géré par des « fonctionnaires » élus (et non des mandataires des membres).

Cette théorie a incontestablement influencé le législateur (consécration législative par la loi du 11 juill. 1985 modifiant l’art. 1832 C. civ., qui se réfère expressément à l’institution) et une partie de la doctrine commercialiste (admission d’un intérêt social distinct de l’intérêt, même commun, des membres du groupement ; sur l’intérêt social, v. ➜). Mais l’on peut se demander si, actuellement, ces règles incompatibles avec l’analyse contractualiste ne peuvent pas être mieux – et même exclusivement – expliquées par la notion de personnalité morale.

La personnalité juridique est l’aptitude à être titulaire de droits, assujetti à des obligations et doté des attributs de la personnalité (nom, domicile, état, patrimoine…). La personnalité morale est la personnalité juridique susceptible d’être attribuée à l’entité que constitue un groupement de personnes (société, GIE, syndicat, association) ou un patrimoine d’affectation (fondation, société unipersonnelle).

La personnalité morale est une réalité indépendante de la loi, dès lors que certaines conditions sont réunies (groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites ; théorie qui serait adoptée en droit français à titre de principe général – Civ., 28 janv. 1954 – ce qui mérite d’être nuancé).

La personnalité morale, qui résulte de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés (C. civ., art. 1842 ; C. com., art. L. 210-6), est exclusivement attribuée par la loi. C’est la solution du droit positif français, pour les sociétés tant civiles que commerciales.

Avant l’immatriculation (sociétés en formation, v. infra), ou en l’absence d’immatriculation (sociétés en participation et sociétés créées de fait, v. infra), la société est un pur contrat qui n’a en principe d’effets qu’entre les parties. L’analyse contractualiste de la société a ici vocation à s’appliquer.

Le groupement devient opposable aux tiers, et dispose, en tant que personne juridique, d’un intérêt (l’intérêt social, v. ➜) et d’un patrimoine autonome par rapport à ses membres, ce qui correspond davantage à l’analyse institutionnelle. Ce rapprochement est d’autant plus vrai que l’essentiel des règles légales incompatibles avec l’analyse contractualiste (processus décisionnel, pouvoir des dirigeants sociaux…) concerne les sociétés ayant la personnalité morale.

Les effets de la personnalité morale – et not. le degré d’opacité du « voile » qu’elle constitue – sont plus ou moins forts suivant les sociétés (plus forts dans les sociétés de capitaux que dans les sociétés de personnes) et suivant les circonstances (certaines techniques permettent de lever le voile de la personnalité, pour not. poursuivre les membres de celle-ci : par ex. fictivité, confusion des patrimoines, etc.).

La société est un état voulu, organisé, d’une certaine durée, qui peut être dotée de la personnalité morale ; l’indivision est un état subi, inorganisé et temporaire, sans personnalité morale.

Elles permettent de constituer volontairement et d’organiser (avec un gérant par ex.) une indivision, la rapprochant ainsi de la société.

Ces indivisions légalement organisées (par ex. les fonds communs de placement) accentuent encore le rapprochement, sans entraîner cependant de confusion (absence de personnalité morale de l’indivision).

• Pour les associations : art. 1^er s. de la loi du 1^er juill. 1901.

L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, de façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices (pour la société, v. C. civ., art. 1832 ; supra).

• Groupement ayant un but lucratif consistant à réaliser et partager les bénéfices : obligatoirement société.

Ordonnance du 23 sept. 1967 codifiée au Code de commerce, art. L. 251-1 à L. 251-23 (sur le GIE, v. ➜).

Le GIE est un groupement constitué entre deux ou plusieurs personnes, physiques ou morales, afin de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Il n’a pas vocation à réaliser des bénéfices (C. com., art. L. 251-1 ; si des bénéfices sont réalisés, ils sont répartis entre les participants suivant les modalités prévues au contrat).

• Rapprochement : la société, comme le GIE, peut être constituée dans le seul but de faire profiter ses membres des économies résultant de son action.

D’autres approches de la société peuvent apporter de précieux renseignements sur ce qu’elle est en droit.

La comptabilité est un instrument indispensable de la vie de l’entreprise qui comporte notamment deux types de documents : bilan (reflétant sa situation patrimoniale) et compte de résultat (décrivant sont activité sur une période). Les règles légales relatives aux sociétés contiennent de nombreuses dispositions qui intègrent la comptabilité dans le fonctionnement de la société, notamment dans un but fiscal et d’information des tiers et des associés.

Les sociétés sont très largement considérées comme des contribuables, c’est-à-dire qu’elles sont obligées au paiement d’impôts, droits ou taxes à raison des bénéfices, du chiffre d’affaires qu’elles réalisent ou des biens qu’elles possèdent ou acquièrent. Elles participent pour une part importante aux ressources fiscales de l’État (v. Mémento Droit fiscal des entreprises commerciales).

Le recours au mécanisme de la société présente de nombreux intérêts, financiers, juridiques, fiscaux ou sociaux. Pour répondre aux objectifs variés des créateurs d’entreprises et aux contraintes qui peuvent peser sur eux, le législateur offre une très grande diversité de formes sociétaires.

Ces intérêts sont multiples et varient suivant les buts poursuivis par les associés

• La société personne morale permet, sur ce plan, d’assurer la répartition des droits des personnes ayant accepté de courir un risque en devenant associées et en apportant des biens ou des fonds, et d’organiser leurs rapports, bien mieux que dans le cadre d’une entreprise individuelle ou d’une indivision.

Ils sont innombrables. On citera, sans exhaustivité :

• La transformation de l’entreprise individuelle en société est souvent motivée par des raisons fiscales ; ces intérêts fiscaux expliquent notamment certaines mises en société inutiles, sur le plan économique, compte tenu de la faible dimension de l’entreprise.

• Longtemps, le chef d’entreprise individuelle a bénéficié d’une couverture sociale moins avantageuse que celle des salariés L’on comprend dès lors la volonté qu’ont eu certains entrepreneurs de mettre leur entreprise en société (notamment en SA) afin de pouvoir bénéficier alors (sous certaines conditions), en leur qualité de dirigeant de la société, du régime social des salariés (mais pas du droit du travail, sauf à disposer en sus du mandat social d’un contrat de travail).

N’ont pas la personnalité morale les sociétés en participation et les sociétés créées de fait (v. ➜). Les autres groupements jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation (déclaration en préfecture pour les associations, reconnaissance d’intérêt public pour les fondations) (C. civ., art. 1842 ; C. com., art. L. 210-6).

• Régies par les art. 1845 s. C. civ.

Régies par le livre II C. com. (art. L. 210-1 à L. 252-13), les sociétés commerciales ayant la personnalité morale sont :

Si cette distinction a longtemps constitué la summa divisio, la réglementation des sociétés civiles les a beaucoup rapprochées des sociétés commerciales. Possibilité de procédure collective (C. com., art. L. 620-2) ; nombreuses dispositions similaires (personnalité morale à compter de l’immatriculation, formalités de publicité, sort des actes accomplis pendant la période constitutive, situation des associés, causes de nullité et de dissolution, pouvoir du gérant…). Les principales différences sont la compétence judiciaire (T. com. pour les sociétés commerciales ; TGI pour les sociétés civiles) et les obligations comptables.

Il existe plusieurs critères de distinctions, parfois combinés. L’opposition entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux présente des conséquences fiscales importantes.

Dans les sociétés de personnes, chaque associé est personnellement obligé aux dettes sociales (avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité si la société est civile) ; dans les sociétés de capitaux les engagements des associés sont limités au montant de leurs apports. La distinction des sociétés de capitaux et des sociétés de personnes recoupe donc celle entre les sociétés à risque illimité (sociétés civiles, SNC, GIE ou GEIE, sociétés en participation, commandités des SCS ou SCA) et les sociétés à risque limité (SA, SARL et EURL, SAS et SASU, commanditaires des SCS ou SCA) sans se confondre avec elle, la distinction entre sociétés de capitaux et sociétés de personnes étant plus étendue.

Conséquence, notamment, du point précédent, dans les sociétés de personnes, le contrat est formé intuitu personae. La personne des associés, entre lesquels existent des liens étroits, est fondamentale. La transmission des droits sociaux, entre vifs et même à cause de mort, fait, pour cette raison, l’objet de restrictions importantes. Les sociétés de capitaux reposent essentiellement sur les apports réalisés par les associés, en théorie sans considération de la personne. Pour cette raison, les droits sociaux se transmettent en principe librement entre vifs et à cause de mort.

Dans les sociétés de personnes, les droits sociaux sont cédés par la voie civile (signification de l’art. 1690 C. civ. ou dépôt d’un original de l’acte de cession au siège social ; publicité au RCS). Dans les sociétés de capitaux, les droits sociaux sont cédés par la voie commerciale (négociabilité), sans signification à la société ni publicité.

les sociétés en commandite et les SARL sont donc des sociétés de personnes ou de capitaux selon le point de vue. La SAS est bien une société de capitaux, mais la liberté contractuelle dont jouissent ses associés permet, par différents aménagements statutaires, d’y faire régner un très fort intuitus personae, la rapprochant sur ce plan des sociétés de personnes.

• Les sociétés de capitaux (SA, SCA, SAS) : sont fiscalement « opaques » : elles sont soumises à l’impôt sur les sociétés ; les éventuelles pertes d’exploitation ne sont pas imputables sur le revenu de l’associé ou de l’actionnaire.

• L’ordonnance du 22 janv. 2009 remplace la notion d’appel public à l’épargne par celle d’offre au public de titres financiers (v. ➜).

• Au sein des sociétés offrant leurs titres financiers au public, il est fondamental de distinguer les sociétés cotées sur un marché réglementé (v. 374 s.) de celles qui ne le sont pas. L’admission aux négociations sur un marché réglementé entraîne en effet l’application de dispositions spéciales, qui se veulent encore plus protectrices des actionnaires et des épargnants.

Les associés sont soit des travailleurs au service de la société (par ex. les SCOP, sociétés coopératives ouvrières de production), soit des fournisseurs (coopérative de vente), soit des clients (coopérative de consommation). Leur capital est variable. Chaque coopérateur n’a qu’une voix, quelle que soit la part de capital qu’il détient.

Forme de SA dans laquelle les salariés ont le droit de participer de manière étendue aux bénéfices et à la gestion. Cette forme n’a pas rencontré de succès.

Leur capital varie constamment, à la hausse (lors de l’entrée de nouveaux associés dans la société) ou à la baisse (reprise des apports consécutifs au retrait de certains associés). Les clauses de variabilité sont interdites dans les SA de droit commun autres que les coopératives et les sociétés d’investissement à capital variable (Sicav).

Associent une collectivité publique (État, collectivité locale) à des capitaux privés pour le développement de certains projets d’intérêt général (routes, bâtiments, exploitation de services publics…).

Leur situation se trouve étroitement réglementée.

Ces sociétés sont soumises sur tel ou tel point à une réglementation spéciale et ont des obligations spécifiques. On ne citera que certains des secteurs économiques dans lesquels on les rencontre, dans la mesure où, ponctuellement mais fréquemment, l’État crée des sociétés spéciales, apporte des dérogations pour tel secteur aux règles générales ou octroie des faveurs fiscales (par ex. L. 11 juill. 1985 sur les sociétés de financement de l’industrie cinématographique et audiovisuelle, SOFICA).

Par ex. : sociétés civiles de construction-vente (CCH, art. L. 211-1 à L. 211-4) ; sociétés civiles d’attribution (CCH, art. L. 212-1 à L. 212-13) ; société d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé (L. 6 janv. 1986) ; sociétés civiles de placement immobilier (SCPI, C. mon. fin., art. L. 214-50 s.).

Par ex. : coopératives agricoles ; groupes agricoles d’exploitation en commun (GAEC) ; groupements fonciers agricoles (GFA) ; entreprise unipersonnelle agricole à responsabilité limitée (EARL).

Par ex. : sociétés civiles professionnelles (L. 29 nov. 1969) ; sociétés civiles de moyens (SCM, organisation de services communs aux membres) ; sociétés d’exercice libéral (SEL, L. 31 déc. 1990), qui sont des sociétés professionnelles à forme commerciale (par ex. sous forme de SARL : SELARL ; sous forme de SA : SELAFA ; sous forme de SAS : SELAS…).

Par ex. : Sicav ; sociétés de développement régional ; sociétés d’assurance mutuelle…

La société est un mécanisme juridique très ancien, ancré dans une histoire qu’il convient de retracer brièvement.

• À Babylone et en Grèce : associations ayant les caractères essentiels des sociétés (apports et partage des risques).

À la fin du xv^e siècle, sont connues toutes les formes de sociétés utilisées par le droit français jusqu’en 1925 :

• 1673 : un effort de classification et donc de conceptualisation est opéré par l’effet de l’ordonnance de Louis XV sur le commerce de terre. Cette ordonnance distingue et réglemente trois types de sociétés (les sociétés générales, les commandites simples et les sociétés anonymes, qui correspondent en réalité aux sociétés en participation actuelles).

• Le Code civil (1804) : pose les principes généraux communs aux sociétés civiles et commerciales (art. 1832 à 1873 anc.).

• Loi du 24 juill. 1867 : cadre législatif plus moderne pour les sociétés commerciales.

• Intervention croissante de l’État : surtout dans la réglementation des sociétés anonymes, principalement dans un but de protection de l’épargne publique ; ce mouvement fait suite à plusieurs scandales financiers retentissants.

Réglementation de base des sociétés commerciales. Cette loi poursuit 5 objectifs essentiels :

Ces textes aboutissent à un certain alignement des sociétés civiles sur les sociétés commerciales :

Parmi lesquels les principaux sont (sans exhaustivité) :

La réglementation contemporaine du droit des sociétés paraît s’orienter vers plusieurs directions majeures, d’ailleurs pas toujours parfaitement compatibles, et parmi lesquelles on retiendra notamment :

Cet objectif se traduit, notamment, par le souci du législateur de :

• Une loi du 16 déc. 1999 a habilité le gouvernement à procéder, par ordonnance, à l’adoption de la partie législative de certains codes.

• Si de nombreux textes du droit des sociétés figurent désormais dans ce Code (et principalement la loi du 24 juill. 1966 et, depuis sa codification par le décret du 25 mars 2007, l’ancien décret du 23 mars 1967), il ne s’agit pas d’une codification du droit des sociétés, mais d’une codification des règles du commerce, ce qui est beaucoup plus large.

Cette volonté a trouvé sa manifestation exemplaire dans la création, par la loi du 3 janv. 1994, des sociétés par actions simplifiée (SAS) et leur banalisation par la loi du 12 juill. 1999 (permettant notamment la SASU). La place de la liberté dans ces sociétés est considérable (v. ➜).

Les efforts actuels du législateur, tendant à une certaine dépénalisation du droit des sociétés et à un renouvellement des sanctions de la violation des règles d’ordre public, participent de ce mouvement. Dans le prolongement de la loi NRE du 15 mai 2001, les lois « sécurité financière » et « initiative économique » du 1^er août 2003, ainsi que les ordonnances des 25 mars et 24 juin 2004 et La loi « Warsmann II » du 22 mars 2012, ont supprimé plusieurs délits de droit des sociétés. Les associés ou les tiers trouveront, à la place, une protection soit dans une injonction judiciaire, soit dans une nullité de la décision collective.

Si l’on peut croire que la jurisprudence n’est pas défavorable, par principe, aux aménagements conventionnels du fonctionnement des sociétés et plus généralement aux montages sociétaires (v. ➜), il est difficile de dire si le législateur entend poursuivre cet objectif en assouplissant, par ex., les règles de fonctionnement des SA et des SARL. La tentation réglementaire reste forte chez les législateurs.

La loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 traduit de manière exemplaire cet objectif.

Poursuivant dans la ligne de la loi NRE, cette loi renforce la réglementation du cumul des mandats sociaux des dirigeants (avec le but d’éviter non seulement que les dirigeants exercent mal des fonctions trop nombreuses, mais également des conflits d’intérêts).

Elle accroît de manière importante l’information et les contrôles (notamment par les commissaires aux comptes), au sein des sociétés anonymes, dans le but d’augmenter l’efficacité de la surveillance de la gestion dans le souci d’un meilleur fonctionnement interne mais également de la restauration de la sécurité et de la confiance sur les marchés financiers.

Certaines affaires, très médiatisées (par ex. Enron, Worldcom aux États-Unis ; Vivendi en France…), ont montré qu’en dépit de réglementations développées, des carences existaient relativement à la délivrance par les sociétés – essentiellement les sociétés cotées – d’une information financière transparente et sécurisée.

• Renforcer les autorités de surveillance des marchés financiers.

• Elle modernise les autorités de régulation et de contrôle du secteur financier en organisant la fusion de la COB et du CMF au sein d’un nouvel organisme : l’AMF.

Il faut également compter avec les orientations que le législateur communautaire entend donner aux droits internes des sociétés des États membres. Cette influence, incontestable, s’est déjà très fortement manifestée par l’adoption de nombreuses directives européennes intéressant le droit des sociétés.

• 1^re directive du 9 mars 1968 sur la publicité, la validité des engagements sociaux, les cas de nullité.

• 5^e directive sur la structure des SA, les pouvoirs et obligations des organes.

Les directives s’imposent aux États membres qui doivent prendre les dispositions législatives, réglementaires ou administratives nécessaires à la réalisation des objectifs qu’elles définissent. À la différence du règlement, la directive n’a pas d’effet direct stricto sensu dans l’ordre juridique interne. Cependant, dans le cas où un État membre aurait omis de prendre les mesures d’exécution requises ou aurait adopté des mesures non conformes aux buts fixés par la directive, un ressortissant de cet État pourrait se prévaloir de celle-ci pour demander en justice que soit écartée une disposition nationale incompatible avec elle. Par ailleurs, la CJCE a dit pour droit que les juridictions internes avaient l’obligation d’interpréter leur droit à la lumière des principes de la directive (not. CJCE, 13 nov. 1990, Marleasing).

Après plusieurs décennies de débats, la société européenne (SE) a enfin vu le jour durant l’année 2001 (Règl. CE 2157/2001 du 8 oct. 2001 relatif au statut de la SE et directive CE 2001/86 du 8 oct. 2001 relative à l’implication des travailleurs dans les organes sociaux de la SE). Ces textes prévoient des règles précises de constitution et de fonctionnement de cette société. Les dispositions nécessaires à l’application de cette réforme ont été introduites en droit français par la loi « Breton » du 26 juill. 2005 (C. com., art. L. 229-1 à L. 229-15) et par les décrets du 14 avr. 2006 (C. com., art. R. 229-1 à R. 229-26) pour la partie relative au droit des sociétés et du 9 nov. 2006 pour la partie relative à l’implication des salariés dans la SE (sur la SE, v. ➜). Comparer : création de la société coopérative européenne par règlement CE du 22 juill. 2003.

• Cette société n’existe pas encore en droit positif mais fait l’objet d’un projet sérieux de règlement du Conseil présenté par la Commission européenne en 2008 et approuvé par le Parlement européen le 10 mars 2009.

Ce sont les sources habituelles et principales du droit des sociétés ; sources largement influencées, comme on l’a vu, par le droit communautaire. À ce titre on rappellera que :

Ces sources sont de plus en plus nombreuses : réponses ministérielles, qui n’ont aucune valeur juridique mais auxquelles les praticiens attachent une certaine valeur ; circulaires et instructions ministérielles ; règlements et actes divers des autorités administratives, telle que l’Autorité des marchés financiers (AMF ; v. ➜).

La doctrine et la jurisprudence jouent par ailleurs, comme dans la plupart des domaines juridiques, un rôle important. D’autant que les textes législatifs et réglementaires apparaissent assez souvent incomplets ou imprécis et appellent donc une interprétation des magistrats, éclairés par les travaux de la doctrine. Les juges ont un rôle de premier plan en droit des sociétés (v. ➜).

Le consentement des associés doit exister (à distinguer du simple projet de société).

Il doit être exempt de vices, lesquels peuvent être l’erreur (sur la substance, par ex. sur la nature ou la forme du contrat conclu ; sur la personne, dans les sociétés conclues intuitus personae), le dol ou la violence (respectivement des manœuvres ou une contrainte illégitime poussant une personne à s’associer).

Le consentement ne doit pas être simulé. L’hypothèse principale est celle où le contrat de société – l’acte ostensible – masque la volonté réelle des parties, laquelle est exprimée dans une convention secrète (par ex. un contrat de prêt, pour échapper à la prohibition de l’usure ; un contrat de travail, pour se soustraire aux lois sociales…). La société est alors fictive. On applique les règles de droit commun de la simulation :

Pour participer à une société, les associés doivent avoir la capacité de contracter, conformément aux règles de droit commun (C. civ., art. 1123 s.). Mais certaines situations particulières doivent être examinées.

• Un mineur, même émancipé, ne peut pas être commerçant (C. civ., art. 413-8 et C. com., art. L. 121-2). Il ne peut donc pas être associé d’une société de personnes à objet commercial (associé en nom collectif ou associé commandité d’une SCS ou d’une SCA).

Il convient sur ce point de se reporter aux dispositions régissant la situation des majeurs protégés (C. civ., art. 414-1 s.).